Marché privé et public dans le BTP : le jeu des 7 différences

Un cadre réglementaire distinct

Comme dans la plupart des relations commerciales, un marché privé repose sur la notion de liberté contractuelle : comme le stipule l'Article 1102 du Code civil, chaque partie est en effet libre de négocier les clauses du contrat comme elle l’entend, dans le respect toutefois des principes fondamentaux propres au droit privé (bonne foi, loyauté, etc.). Une fois signé, c’est ce même contrat qui fera foi dans les relations unissant les deux parties.

A contrario, un marché public est parfaitement encadré par le Code de la commande publique (CCP), mais également par le Cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux et les Cahiers des clauses administratives particulières. Conséquence ? Le cadre réglementaire à respecter lors d’un appel d’offres public est beaucoup plus strict, aussi bien pour l’acheteur que pour les opérateurs économiques (artisans, architectes, fournisseurs, etc.).

Une liberté d’agir sans commune mesure

Dans le cadre d'un marché privé, le maître d’ouvrage est libre de choisir les entreprises qu'il informe de son projet. Il est par ailleurs totalement libre dans la constitution du cahier des charges fourni aux participants de l'appel d'offres, sans formalités particulières, si ce n'est – une fois encore – le respect du droit d'ordre général. De plus, les deux parties sont aussi libres dans la négociation du contrat, notamment en matière de rémunération par exemple.

En revanche, un maître d'ouvrage public doit obligatoirement communiquer sur l'appel d'offres, notamment selon les règles établies par le CCP pour une bonne mise en concurrence (sauf exceptions). De plus, le règlement de l'appel d'offres doit être édicté selon les conditions fixées par le cadre réglementaire, et particulièrement les conditions de remise des offres et les critères de jugement. C’est d’ailleurs ces différentes règles qui rendent compliquée toute négociation.

Un formalisme dissemblable

Bien recommandé, un maître d'ouvrage privé n'est pas tenu de garantir une parfaite égalité de traitement entre les candidats. À titre d'exemple, il n'a pas à se justifier concernant l'éviction de tel ou tel participant et peut, s'il le souhaite, systématiquement contracter avec la même entreprise.

Dans l'optique d'une juste utilisation des fonds publics, les maîtres d'ouvrage publics ne peuvent pas toujours faire appel au même opérateur. Bien au contraire : les marchés publics doivent garantir un libre accès à toutes les entreprises éligibles. De plus, les besoins et moyens mis en œuvre pour les atteindre doivent être objectifs et particulièrement précis, notamment pour justifier du choix d’un opérateur plutôt qu’un autre. D’ailleurs, l’ensemble de ces informations doivent être portées à la connaissance des candidats, et ce dès le début de l’appel d’offre.

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^{(1) Source : Les Travaux Publics en chiffres - FNTP - 2021}